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    1. 禁止就業歧視問題的法律思考

        就業歧視是對市場經濟法治精神的一種違背,它不僅侵害了廣大勞動者平等的勞動就業權,也會影響社會穩定。法治社會要求政府必須為平等就業提供強有力的法律保障,創造一個有利于平等就業的法律環境和空間,禁止就業歧視。 

        禁止就業歧視問題的法律思考 

        中國政法大學勞動保障法研究所 胡彩霄 

        法律保障是真正實現就業平等和公正的不可或缺的手段之一。平等就業、禁止就業歧視,是我國憲法、勞動立法確立的勞動就業的基本原則,貫穿于勞動就業的整個過程。我國現有的法律法規的相關規定,為反對就業和職業歧視提供了法律支持。但是,由于我國反就業歧視的規定過于原則,要在現實中有效地消除就業歧視,我們還面臨著一系列的問題,涉及立法、執法、守法和司法全部法律制度。 

        禁止就業歧視法律規范有待完善 

        現行勞動法對禁止就業歧視采取的是原則性立法,沒有對就業歧視行為規定具體的救濟措施,缺乏操作性。在實體法和程序法的規定上都存在較大的欠缺,這需要在今后的法律修正中予以完善。 

        比如《憲法》、《勞動法》、《婦女權益保障法》都對男女權利平等作了規定,但都是原則性、口號性的,沒有具體落實措施,沒有違法的后果模式,因此助長了用人單位肆無忌憚地違法。《勞動法》、《婦女權益保障法》和《殘疾人保障法》中,都有相應的反對就業歧視的規定,不允許歧視民族、種族、性別和宗教信仰。但具體在哪一些情形下不屬于男女就業平等的范疇,哪一些情節下侵犯了不同性別的勞動者的權益等,沒有明確的規定。 

        禁止就業歧視的法律規范適用范圍較為狹窄。其所調整的勞動關系中的“勞動者”與《憲法》規定的“公民”不一致。從既有的法律規范看,《勞動法》保護的“勞動者”范圍遠遠小于《憲法》保護的“公民”范圍,《勞動法》關于禁止就業歧視之規定不適用于公務員、事業單位勞動者、大多數農村勞動者等。 

        也就是說,大多數農村勞動者、公務員、事業單位勞動者所遭遇的就業歧視問題,不能適用現行《勞動法》的有關條款加以解決。這與《憲法》的規定是相矛盾的。《憲法》規定“公民在法律面前一律平等”。每個公民的基本權利都不因民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰等不同而有所差別,其中包括勞動就業權。 

        此外,現行勞動法側重調整已經形成勞動關系的勞動者與用人單位之間的關系,對于尚處于求職階段的勞動者與正在招聘的用人單位之間的關系幾乎沒有規范。比如《勞動法》規定了用人單位對員工的培訓義務,目前許多用人單位在招聘員工時的一個重要條件就是要求求職者必須具有工作經驗,實際上這是在逃避法律規定的培訓義務。但因為勞動關系尚未產生,求職者欲通過提起勞動爭議仲裁來保護其合法權益是無《勞動法》上的依據的。這就造成許多應屆大學畢業生在因為沒有工作經驗而被用人單位拒絕時無言以對。 

        現行法律規范就業歧視的認定范圍也較狹窄。《勞動法》第12條規定:“勞動者就業,不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。”這就把年齡型、黨派型和戶籍型、學歷型、身高型、政治態度型、婚姻狀況型等就業歧視排除在此條款規定之外,從而為各種就業歧視大開方便之門。既有的禁止就業歧視的法律規范,針對就業歧視規定的的范圍遠遠小于《1958年消除就業和職業歧視公約》規定的就業歧視的范圍。作為該公約成員國應當履行公約義務以消除就業和職業歧視,我國法律在就業歧視的范圍上有很大的提升空間。 

        此外,有關現行法律規范在責任追究方面存在不足。由于沒有就業歧視的法律責任條款,就無法去處罰相關的就業歧視行為,這是時下就業歧視愈演愈烈的根源之一。比如,對于“就業機會歧視”之法律責任,“同工不同酬”,“男女就業不平等”等法律責任都尚未作出明確具體的規定。 

        現行既有的禁止就業歧視的法律規范,更是缺乏對就業歧視行為出現后的訴訟程序、法律后果和判斷標準的規定。由于就業歧視發生在勞動關系建立之前,不能按勞動仲裁的程序解決,導致實際中類似情況多以侵犯《憲法》中的平等權來起訴。同時由于法律沒有規定歧視后的法律后果,而此時招聘往往已經結束,導致案件是否具有可訴性頗受爭議。在判斷標準中也沒有賦予法院對于招聘的限制條件“合理性”的自由裁量權,使法院處境也很尷尬。 

        完善禁止就業歧視法律規范的建議 

        基于以上對我國現行既有法律關于勞動就業歧視規范的分析,筆者認為,應該加強對違憲、違法的法規、規章和文件的清理。對與《憲法》和《勞動法》相抵觸的規范性文件,要有計劃、有步驟地予以廢止。必要的時候全國人大常委會啟動憲法審查機制。 

        為了防止和徹底廢止就業歧視行為,保證勞動者的平等就業權的真正實現,我國有必要在現行《勞動法》的基礎上,依據《憲法》,并借鑒國外及國際條約在此方面的規定,盡快制定《反就業歧視法》。 

        其內容應體現以下基本精神: 

        明確“就業歧視”定義。作為法律調整對象,擬制定的《反就業歧視法》中首先應明確規定“就業歧視”定義,準確界定其范圍。可以參考1958年國際勞工組織通過的《1958年消除就業和職業歧視公約》中“歧視”的認定:基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統、社會出身或者其他任何區別、排斥或特惠,其后果為取消或損害就業或職業方面的機會平等或待遇平等。但基于特殊工作本身要求的任何區別、排斥或特惠,不能視為歧視。 

        筆者認為,用人單位基于工作崗位本身特點以及不同職業要求區別對待求職者不屬于歧視,也就是對勞動者的特殊群體的保護以及不同職業對勞動者文化程度、身體狀況的不同要求,而產生的就業條件上的差別不應視為就業歧視。如果以與工作崗位特點及職業本身無關的理由,如民族、種族、性別、宗教信仰、政治見解、社會出身(戶籍)、年齡、身高、容貌、血型、婚姻狀況、地域等差別對待求職者,則屬于就業歧視。 

        拓寬禁止就業歧視法律的適用范圍。凡是我國公民的合法勞動就業行為,均應受到《反就業歧視法》的保護。即:關于禁止就業歧視的法律規定應適用于包括公務員、事業單位的勞動者、農民工、臨時工、季節工等在內的全體公民的合法勞動就業行為。在法律條款的設計上,可借鑒《1958年消除就業和職業歧視公約》的內容,涵蓋就業機會平等、就業待遇平等,禁止基于民族、種族、性別、宗教信仰、政治見解、社會出身(戶籍)、年齡、身高、容貌、血型、婚姻狀況、地域等各種類型的就業歧視。特別是基于社會出身的歧視,因其涉及目前我國最為嚴重的勞動就業歧視形式——戶籍歧視。因此,應突出對農村勞動者和女性勞動者的就業平等權保護等內容。 

        列舉典型的就業歧視類型。法律條款中應將已經出現的以及可以預見到的就業歧視行為給予列舉。 

        然后再增加原則性的兜底條款,以防止列舉的疏漏。同時還應規定除外條款,如:根據我國有關法律規定,給予少數民族、殘疾人、退役軍人、軍烈屬等特殊照顧的,依照其規定辦理,不屬于歧視。 

        明確法律責任,完善受害者的法律救濟途徑。應明確規定發生就業歧視行為的用人單位的法律責任,并細化判定標準,具體懲罰、制裁條款。如規定處罰的種類、對受歧視者的賠償標準等。這不僅起到了預防發生就業歧視違法行為的作用,而且使就業歧視違法行為的制裁有了法律依據。 

        可規定勞動者對就業歧視行為投訴的行政途徑。如:規定勞動者認為自己受到了就業歧視,可以向哪個政府職能部門投訴,投訴的時效,政府職能部門處理該投訴的期限、辦理程序,政府部門是否可以在沒有投訴的情況下主動干預等。規定就業歧視受害者的訴訟權利。為保持法律的協調,筆者認為可以參考勞動爭議處理模式,采用行政處理前置程序,即規定就業歧視受害者先向政府設立的專門性的勞動就業歧視職能部門投訴,申請處理。對該部門處理不服的,在一定期限內再向法院提起訴訟。 

        在立法逐漸完善的基礎上,應盡快制定與之配套的行政法規、規章,并加強執法,為平等就業提供強有力的法律保障,創造一個有利于平等就業的環境和空間。可借鑒美國、我國香港等國家和地區設立“平等就業委員會”的經驗,設立一個常設性的專門性部門,如在勞動和社會保障部門設立平等就業司、處、局等,專門對勞動就業市場的就業歧視問題進行監測、管理和負責處理就業歧視行為。

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